国内首份数据垄断报告发布，专家热议反垄断

　　5月22日，中国人民大学法学院未来法治研究院数字经济竞争法研究中心、竞争法研究所、金融科技与互联网安全研究中心举办“数字经济背景下的数据竞争问题研讨会”，国务院反垄断委员会专家组原组长(原国务院法制办公室副主任)张穹、中国体制经济改革委员会研究员(原国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长)李青、国家市场监管总局发展研究中心市场秩序研究部主任卢雁、国家市场监管总局反垄断局有关干部，最高人民法院、地方法院有关法官等百余人参加本次会议，与上海交通大学、郑州大学、西南政法大学、北京外国语大学、北京交通大学、中国社科院等高校学者以及各大高校的硕博士共议互联网企业新型竞争等问题。

　　中国体制经济改革委员会研究员、原国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青致辞指出，个人权利与经济效率的平衡中，存在个人信息开放适度的问题，在开放的过程中，要注意边界。

　　国家市场监管总局发展研究中心市场秩序研究部主任卢雁提出，要用辩证的思维谈论数据竞争，垄断是中性词。

　　研讨会一开始，中国人民大学法学院未来法治研究院数字经济竞争法研究中心、竞争法研究所、金融科技与互联网安全研究中心发布了《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究》报告，这是国内首份研究数据垄断的学术报告。

　　报告显示“平台基于中文互联网领域、移动互联网上的实质性的操作系统的所有权和控制权可以，利用自身海量、高粘性的流量的调控和分配，通过“扶持”或“打压”等策略，构建起了一种基于流量的卡特尔。通过流量而建立起来的互联网领域新型卡特尔，正在危害行业健康发展，损害互联网开放分享的价值观。但是新型卡特尔由于其形式不同于以往，同时也更加隐蔽，很难被发现，甚至有时也很难被认识到。这种情况也说明，反垄断法必须进行理论创新，以更好适应现实情况。

　　以今日头条与腾讯的“头腾大战”为例，腾讯向法院起诉，理由为今日头条在未经授权的情况下，使用并且修改原告的作品，违反了反不正当竞争法的规定；而被告提起反诉，理由是原告在没有任何正当理由的情况下断开链接、限制分享，从而使被告的利益受到损害。

　　法德研究报告也提出当时仍在调查中的Google购物比较服务案为例，说明差别性数据使用。该案已经欧盟执委会在2017年以Google对比较购物服务(comparison shopping service)竞争网站实施差别待遇为由，科处Google巨额的罚款。执委会处分的理由，在于Google依赖其在一般搜索引擎(general search engine市场上的独占力，透过运算法则的设计，将同样提供产品种类与价格比较服务的Google Shopping的数据列在搜寻结果的最顶页，而竞争网站的信息列在搜寻结果较后面的页数，因而降低了搜寻者造访竞争网站的机会，违反欧盟反垄断法保护效能竞争的原则。然而，本案似未涉及Google有任何针对数据的禁止或差别使用的情形，而是对数据运算结果实行对Google较为有利的呈现方式。

　　图为数字经济背景下的数据竞争问题研讨会现场

　　中国人民大学竞争法研究所执行所长、大数据区块链与监管科技实验室主任杨东教授提出，在数字经济时代，原有的市场竞争行为和监管方式都可能发生变化，产生一些新现象。数字经济时代的数据类似于工业革命时期的资本，数据收集已经类似于资本的集中。在这种情况下，数据的采集、利用、储存和交易等一系列的法律行为均会发生变化。新的法律客体、新的法律主体的产生，就如同公司制度与资本制度的形成一样，当前正在形成一种有价值的数据。数据在性质、权利内涵、权属等诸多方面存在着制度缺失,进而导致了“搭便车”、道德风险和逆向选择等的出现并阻碍卡尔多-希克斯效率的实现。区块链技术能为数据赋权，确定数据的归属与确权，而共票(Coken)能够为数据赋能，共票(Coken)可以作为大众参与创造数据的对价，使大众分享数据经济红利。大众通过共票(Coken)参与数字经济，将为数字经济赋予新的价值和新的发展驱动力。

　　中国人民大学经济学院吴汉洪教授认为互联网数字经济需要考虑的七大关系：政府与市场、状态和行为(垄断状态和垄断行为)、公平与效率、静态与动态、短期与长期、局部与整体、国内与国际，要综合性评估范围界定的问题。

　　北京外国语大学法学院教授、电子商务与网络犯罪研究中心主任王文华援引《电子商务法》第22、35条，指出GDPR在同意之外依然有例外，来保证其他的价值位阶的利益。要先让数据流动起来，然后再划定数据共享的规则。以美国、欧盟、巴西、韩国对美国google提出反垄断调查为例，美国对企业会严厉的处罚，并对企业进行分解；而德国对垄断行为的控制保持宽容的态度，仅规制数据的滥用行为。

　　在西南政法大学经济法学院教授、人工智能法律研究院常务副院长叶明看来，相关市场界定需不需要考虑时间维度，而数据的价值变化很快。相关商品市场与相关服务市场，需求替代、供给替代、假定垄断都已经无法满足数据垄断的情况。是否需要把数据界定为一个单独的市场，不同类型的数据如何界定为一个单独的市场，哪些数据构成关键设施。

　　北京交通大学法学院教授、民商经济法教研室主任李文华提出，数据垄断导致的消费者权益受损的问题，既是现实的问题，也是未来的问题。媒体报道的飞聊app遭微信屏蔽的问题，表面上看是一个平台之间的封闭问题，本质上是直接影响到消费者权益的问题，也是一个很难处理的问题。这类新型数据垄断需要更多地考量到消费者权益的损害。

　　图为数字经济背景下的数据竞争问题研讨会现场

　　报告指出，数据只有在使用中才能产生价值，应进一步优化数据的流动分享机制。

　　欧洲的GDPR认为所有的数据必须是最终用户可以完全控制的，这种控制体现在：他们可以自主决定分享或不分享哪些内容，以及在注销账号后自身遗留信息的“被遗忘权”。今年4月，QQ国际版发布公告在欧洲暂停运行，符合GDPR的新版本未及时上线。此案例中，欧洲率先对平台数据的规制进行立法，其意义不仅体现在对隐私的保护，还体现在与反垄断的结合。

　　双边市场的商业模式中，普遍认为是以用户数据作为提供免费服务的对价，如果数据是普遍存在的、低成本的并且易得的，那么企业将不会投入成本提供服务以获得数据，而收取公共可得的数据即可。实际上通过公开渠道获取数据十分困难，比如Facebook不向广告商出售数据或者提供数据分析服务， 2015年Uber花费几千万美元获得Nokia的地图业务，正是因为此项数据极难取得。

　　上海交通大学凯原法学院教授、竞争法律与政策研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林认为，依据反垄断法角度，大数据对于市场竞争效益有利有弊。正面效益包括：经营者通过交叉补贴的免费经营模式来使消费者得到好处；推出新的产品和服务，使市场竞争更激烈，如搜索引擎市场。大数据也有负面效益，增加了垄断行为的发生风险，如共谋垄断；竞争法中把隐私保护作为一种非市场结构的表现；经营者集中风险扩大。

　　郑州大学法学院教授委员会主席、经济法律研究中心主任王玉辉赞同数据的价值，指出数据本身可以作为一个交易市场来回答的。数据聚集是有利于推动数据发展，但是其他数据需要共享，收集者与访问者需要利益平衡，要保证数据收集主体、其他数据利用者之间的平衡，收集保护不足，影响对数据收集的激励；收集保护过度，影响公平竞争。要避免利用规则制定者的优势对自我优待，并加强优势地位。

　　中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长刘俊海教授认为，在数据竞争的背景下，应更加重视消费者权益的保护，将消费者利益纳入反垄断审查考虑要素。同时，隐私权需要进行保护，但营商环境同时需要优化，隐私权保护和营商环境不构成对立关系。在实践当中，不应该对企业“赶尽杀绝”，而应该促进企业成长为受人尊重的、有温度的和消费者友好型的现代互联网企业。目前来看，数字经济领域，数据的产权，契约以及竞争三个维度是有机结合的。一方面，数据虽然有属性，但是属于产权的范围。另一方面，契约精神可以被激活，来保护个人数据的隐私。

　　中消协法律与理论研究部主任陈剑发出疑问，个人信息与个人数据的关系需要严格地甄别，《个人信息安全规范》进行了规定，需要履行明确告知、明示获得用户同意两个义务。如果对数据的使用危害到了公共利益的话，如何进行控制？

　　国务院反垄断委员会专家组原组长、原国务院法制办公室副主任张穹认为，数字经济必然是垄断经济，对数据垄断需要辩证分析，数据垄断产生对反垄断法的概念带来了影响，像相关市场界定、市场支配地位的认定，因此也是下一步符合互联网信息时代的修改反垄断法需要考量的主要问题。

　　超级平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成网络效应。因此，数据的重要作用不言而喻，对数据的控制提高了市场进入壁垒及转换成本，带来了赢者通吃的局面。如果任由平台集中数据影响行业的正常竞争秩序，将丧失数字经济的发展先机。(李平)